53Las opiniones expresadas en el artículo son responsabilidad exclusiva de los autores
y no necesariamente representan la posición oficial de la USAC y sus miembros.
La función punitiva en el Estado constitucional
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 2024
Artículo Científico
The punitive function in the constitutional State
Jhony Alberto Solis Lucero
Maestría en Derecho Penal
Universidad de San Carlos de Guatemala
[email protected]
https://orcid.org/0009-0007-6203-9321
Resumen
PROBLEMA: los que enfrenta la función punitiva dentro del Estado
constitucional de derecho. Este es un tema que necesita cada vez más atención
debido a las tendencias de endurecimiento del derecho penal. A pesar de la
naturaleza del derecho constitucional, aún persisten visiones ilegítimas de la
función punitiva, que lamentablemente, han sido seguidas en muchos países.
OBJETIVO: presentar argumentos para abandonar la peligrosa tendencia
en el derecho penal contemporáneo y argumentar en favor de confirmar
los límites constitucionales a la función punitiva del Estado. MÉTODO: se
utilizó el método de investigación analítico descriptiva. RESULTADOS: Se
argumenta, en consecuencia, en favor de una limitación de la función punitiva
del Estado, los cuales requieren una actitud de respeto de tales derechos por
la ciudadanía. Tomando en cuenta estos argumentos, se argumenta en favor
de un reforzamiento de la educación constitucional como medio para ejercer
una presión social en favor de la vigencia de los valores constitucionales como
contrapeso al derecho punitivo actual. CONCLUSIÓN: la función punitiva en el
Estado constitucional no ha sido comprendida. Hay una serie de factores que
evitan que este poder se encamine en el desarrollo que le corresponde dentro
Recibido: 15/02/2024
Aceptado: 16/05/2024
Publicado: 15/07/2024
Referencia del artículo
Solis Lucero, J. A. (2024). La función punitiva en el Estado
constitucional.
Revista Diversidad Científica, 4(2), 53–66.
DOI: https://doi.org/10.36314/diversidad.v4i2.128
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202454
de los derechos fundamentales y las garantías de estos dentro de ordenes
jurídicos como el guatemalteco. Quizás esto se debe al exagerado dominio
de algunos sectores tradicionalistas de la sociedad guatemalteca y la falta
de educación constitucional de la población.
Palabras clave: función punitiva, derecho penal, Estado constitucional
Abstract
PROBLEM: those who face the punitive function within the constitutional
rule of law. This is an issue that needs increasing attention due to the
hardening trends in criminal law. Despite the nature of constitutional law,
illegitimate visions of the punitive function still persist, which unfortunately
have been followed in many countries. OBJECTIVE: present arguments
to abandon the dangerous trend in contemporary criminal law and argue
in favor of confirming the constitutional limits to the punitive function of the
State. METHOD: the descriptive analytical research method was used.
RESULTS: It is argued, consequently, in favor of a limitation of the punitive
function of the State, which requires an attitude of respect for such rights
by citizens. Taking these arguments into account, it is argued in favor of
a reinforcement of constitutional education as a means to exert social
pressure in favor of the validity of constitutional values as a counterweight
to the current punitive law. CONCLUSION: the punitive function in
the constitutional State has not been understood. There are a series of
factors that prevent this power from heading towards the development that
corresponds to it within the fundamental rights and the guarantees of these
within legal orders such as the Guatemalan one. Perhaps this is due to
the exaggerated dominance of some traditionalist sectors of Guatemalan
society and the lack of constitutional education of the population.
Keywords: punitive function, crimina law, constitutional state
de los derechos fundamentales y las garantías de estos dentro de ordenes
jurídicos como el guatemalteco. Quizás esto se debe al exagerado dominio
de algunos sectores tradicionalistas de la sociedad guatemalteca y la falta
de educación constitucional de la población.
Palabras clave: función punitiva, derecho penal, Estado constitucional
Abstract
PROBLEM: those who face the punitive function within the constitutional
rule of law. This is an issue that needs increasing attention due to the
hardening trends in criminal law. Despite the nature of constitutional law,
illegitimate visions of the punitive function still persist, which unfortunately
have been followed in many countries. OBJECTIVE: present arguments
to abandon the dangerous trend in contemporary criminal law and argue
in favor of confirming the constitutional limits to the punitive function of the
State. METHOD: the descriptive analytical research method was used.
RESULTS: It is argued, consequently, in favor of a limitation of the punitive
function of the State, which requires an attitude of respect for such rights
by citizens. Taking these arguments into account, it is argued in favor of
a reinforcement of constitutional education as a means to exert social
pressure in favor of the validity of constitutional values as a counterweight
to the current punitive law. CONCLUSION: the punitive function in
the constitutional State has not been understood. There are a series of
factors that prevent this power from heading towards the development that
corresponds to it within the fundamental rights and the guarantees of these
within legal orders such as the Guatemalan one. Perhaps this is due to
the exaggerated dominance of some traditionalist sectors of Guatemalan
society and the lack of constitutional education of the population.
Keywords: punitive function, crimina law, constitutional state
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202455
Introducción
Uno de los rasgos del derecho penal contemporáneo es su proceso de expansión y aumento
de drasticidad. Aunque ya lleva varias décadas, dicho proceso alcanzo mayor fuerza después
de 2001, tal proceso se consolida con los atentados terroristas de 2001 en los Estados
Unidos, los cuales fueron llevados a cabo por terroristas musulmanes. Estos incrementaron
la demanda de seguridad nacional, fenómeno que incrementó las actividades de persecución
de los grupos terroristas. Posteriormente, algunas de las practicas correspondientes se
trasladaron al combate del crimen organizado. ha llevado a un olvido de las limitaciones del
poder punitivo, las cuales se habían fortalecido con el arribo al derecho constitucional actual.
Sin embargo, muchos autores que trabajan el derecho penal se han opuesto a este desarrollo
cuestionable del derecho puesto que desconfían del abuso de la función punitiva del Estado.
Esta situación ha llevado a un desarrollo de diferentes debates sobre las limitaciones del
derecho penal autoritario y su exagerada dependencia en el castigo sin contemplaciones.
Este artículo reflexiona sobre algunos aspectos de este problema. Se discute, en particular, el
problema que representa el exacerbamiento del uso del poder punitivo del Estado y el avance
de un derecho penal autoritario que plantea un abandono de las garantías tradicionales del
derecho y las nuevas directivas constitucionales basadas en el derecho moderno. Este trabajo
intenta brindar una respuesta a un problema tan crucial.
Después de discutir varios aspectos del problema, especialmente la preocupación social con
la inseguridad y de escepticismo del Estado constitucional, se llega a una posición personal
sobre el asunto, la cual se presenta en una sección específica del trabajo. Se discute en
particular, la crisis del derecho penal que se manifiesta en la adopción de políticas criminales
que no aceptan realmente los derechos humanos y la cultura que rechaza los derechos
humanos. Se argumenta, en consecuencia, en favor de una limitación de la función punitiva
del Estado, los cuales requieren una actitud de respeto de tales derechos por la ciudadanía.
Materiales y métodos
Esta investigación es de naturaleza cualitativa. Se usa el análisis para mostra la naturaleza
de la función punitiva del Estado en cuando a sus limitaciones. Se utiliza la descripción para
dar cuenta del aumento de la severidad y drasticidad del derecho penal, el cual sobrepasa
los límites reconocidos en la doctrina liberal del punitivismo. Se describen, asimismo, en qué
consisten estos límites, los cuales dependen, a su vez, de los derechos fundamentales. Se
describen la poca compenetración de los ciudadanos con el sentido del derecho penal, para
explicar la vigencia de este problema.
Introducción
Uno de los rasgos del derecho penal contemporáneo es su proceso de expansión y aumento
de drasticidad. Aunque ya lleva varias décadas, dicho proceso alcanzo mayor fuerza después
de 2001, tal proceso se consolida con los atentados terroristas de 2001 en los Estados
Unidos, los cuales fueron llevados a cabo por terroristas musulmanes. Estos incrementaron
la demanda de seguridad nacional, fenómeno que incrementó las actividades de persecución
de los grupos terroristas. Posteriormente, algunas de las practicas correspondientes se
trasladaron al combate del crimen organizado. ha llevado a un olvido de las limitaciones del
poder punitivo, las cuales se habían fortalecido con el arribo al derecho constitucional actual.
Sin embargo, muchos autores que trabajan el derecho penal se han opuesto a este desarrollo
cuestionable del derecho puesto que desconfían del abuso de la función punitiva del Estado.
Esta situación ha llevado a un desarrollo de diferentes debates sobre las limitaciones del
derecho penal autoritario y su exagerada dependencia en el castigo sin contemplaciones.
Este artículo reflexiona sobre algunos aspectos de este problema. Se discute, en particular, el
problema que representa el exacerbamiento del uso del poder punitivo del Estado y el avance
de un derecho penal autoritario que plantea un abandono de las garantías tradicionales del
derecho y las nuevas directivas constitucionales basadas en el derecho moderno. Este trabajo
intenta brindar una respuesta a un problema tan crucial.
Después de discutir varios aspectos del problema, especialmente la preocupación social con
la inseguridad y de escepticismo del Estado constitucional, se llega a una posición personal
sobre el asunto, la cual se presenta en una sección específica del trabajo. Se discute en
particular, la crisis del derecho penal que se manifiesta en la adopción de políticas criminales
que no aceptan realmente los derechos humanos y la cultura que rechaza los derechos
humanos. Se argumenta, en consecuencia, en favor de una limitación de la función punitiva
del Estado, los cuales requieren una actitud de respeto de tales derechos por la ciudadanía.
Materiales y métodos
Esta investigación es de naturaleza cualitativa. Se usa el análisis para mostra la naturaleza
de la función punitiva del Estado en cuando a sus limitaciones. Se utiliza la descripción para
dar cuenta del aumento de la severidad y drasticidad del derecho penal, el cual sobrepasa
los límites reconocidos en la doctrina liberal del punitivismo. Se describen, asimismo, en qué
consisten estos límites, los cuales dependen, a su vez, de los derechos fundamentales. Se
describen la poca compenetración de los ciudadanos con el sentido del derecho penal, para
explicar la vigencia de este problema.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202456
Resultados y discusión
Revisión de literatura
La función punitiva en el Estado constitucional no ha sido comprendida. Hay una serie de
factores que evitan que este poder se encamine en el desarrollo que le corresponde dentro
de los derechos fundamentales y las garantías de estos dentro de ordenes jurídicos como el
guatemalteco. Quizás esto se debe al exagerado dominio de algunos sectores tradicionalistas
de la sociedad guatemalteca y la falta de educación constitucional de la población.
En todo caso, el derecho penal puede volverse más peligroso si no se establecen cortapisas
constitucionales para su desarrollo ordenado. No se trata de no comprender la necesidad
del derecho penal, el cual es necesario, sino de evitar el abuso de este, el cual puede llevar
a ciertos extremos cuando se trata de gobiernos antidemocráticos y autoritarios. De este
modo, debe rechazarse el derecho penal no democrático y sin valores que se ha impuesto en
muchos lugares del mundo desde el último cuarto del siglo pasado.
En general, debe buscar la reconstitucionalización de la vida ciudadana en Guatemala, no solo
en el derecho penal, sino en todas las áreas de la vida nacional, de manera que las personas
comprendan que el derecho constitucional no se compone únicamente compromisos de
compromisos vacíos, sino auténticas normas para vivir una vida acorde con la dignidad humana.
Por esta razón, es necesario seguir trabajando en la configuración del poder punitivo de
acuerdo a las reglas del Estado constitucional. El uso de la violencia estatal debe ser sujeta
a los principios del Estdao constitucional. Gran parte de esta tarea le corresponde a los
programas de posgrado en derecho penal de las universidades guatemaltecas. Pero también
debe cambiarse la forma en que los nuevos juristas se forman en las escuelas de derecho
de grado. Dichos aspectos son particularmente necesarios en el caso de la formación de
los nuevos jueces, los cuales deben abandonar la mentalidad positiva, en particular, aquella
que reduce el Derecho a la ley. El primero, en efecto, es más amplio y debe determinar, en
muchos casos, la interpretación de la ley.
De esta manera, al final, se reducirá la violencia social, lo cual debe ser uno de los objetivos
de un derecho penal propio de una democracia constitucional. En esta dirección, es necesario
seguir trabajando con mayor conciencia en la educación jurídica de la población guatemalteca,
la cual, por su propio beneficio, no puede apoyar a los políticos que juegan con su miedo ante
el crimen. La sociedad debe creer, y con ellos fortalecer, en los derechos fundamentales.
Esta tarea debe ser objeto de varias políticas de fortalecimiento educacional de los derechos
humanos. Una sociedad formada en los derechos humanos tendrá menos tolerancia a las
prácticas gubernamentales violentas, como las que actualmente se desarrollan en el sistema
penintenciario y en las pocas garantías que se tienen para no caer dentro de este.
Resultados y discusión
Revisión de literatura
La función punitiva en el Estado constitucional no ha sido comprendida. Hay una serie de
factores que evitan que este poder se encamine en el desarrollo que le corresponde dentro
de los derechos fundamentales y las garantías de estos dentro de ordenes jurídicos como el
guatemalteco. Quizás esto se debe al exagerado dominio de algunos sectores tradicionalistas
de la sociedad guatemalteca y la falta de educación constitucional de la población.
En todo caso, el derecho penal puede volverse más peligroso si no se establecen cortapisas
constitucionales para su desarrollo ordenado. No se trata de no comprender la necesidad
del derecho penal, el cual es necesario, sino de evitar el abuso de este, el cual puede llevar
a ciertos extremos cuando se trata de gobiernos antidemocráticos y autoritarios. De este
modo, debe rechazarse el derecho penal no democrático y sin valores que se ha impuesto en
muchos lugares del mundo desde el último cuarto del siglo pasado.
En general, debe buscar la reconstitucionalización de la vida ciudadana en Guatemala, no solo
en el derecho penal, sino en todas las áreas de la vida nacional, de manera que las personas
comprendan que el derecho constitucional no se compone únicamente compromisos de
compromisos vacíos, sino auténticas normas para vivir una vida acorde con la dignidad humana.
Por esta razón, es necesario seguir trabajando en la configuración del poder punitivo de
acuerdo a las reglas del Estado constitucional. El uso de la violencia estatal debe ser sujeta
a los principios del Estdao constitucional. Gran parte de esta tarea le corresponde a los
programas de posgrado en derecho penal de las universidades guatemaltecas. Pero también
debe cambiarse la forma en que los nuevos juristas se forman en las escuelas de derecho
de grado. Dichos aspectos son particularmente necesarios en el caso de la formación de
los nuevos jueces, los cuales deben abandonar la mentalidad positiva, en particular, aquella
que reduce el Derecho a la ley. El primero, en efecto, es más amplio y debe determinar, en
muchos casos, la interpretación de la ley.
De esta manera, al final, se reducirá la violencia social, lo cual debe ser uno de los objetivos
de un derecho penal propio de una democracia constitucional. En esta dirección, es necesario
seguir trabajando con mayor conciencia en la educación jurídica de la población guatemalteca,
la cual, por su propio beneficio, no puede apoyar a los políticos que juegan con su miedo ante
el crimen. La sociedad debe creer, y con ellos fortalecer, en los derechos fundamentales.
Esta tarea debe ser objeto de varias políticas de fortalecimiento educacional de los derechos
humanos. Una sociedad formada en los derechos humanos tendrá menos tolerancia a las
prácticas gubernamentales violentas, como las que actualmente se desarrollan en el sistema
penintenciario y en las pocas garantías que se tienen para no caer dentro de este.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202457
La exacerbación del poder punitivo en la actualidad
A partir de 1948, la historia del derecho se ha caracterizado por la aceptación de los cambios
conceptuales y jurídico-prácticos que trajo consigo la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Ese documento es un parteaguas en la historia del derecho a nivel mundial, puesto
que, siendo producto de un acuerdo internacional que surge después de una guerra que
causó millones de víctimas, se fue estableciendo de manera gradual, lenta pero segura, a
través del sistema organizado de naciones del mundo representado en la Organización de las
Naciones Unidas que se constituyó en el año de 1945 en la Ciudad de San Francisco. Con
este proceso se tomó plena conciencia de los peligros, ilustrados por el totalitarismo fascista
que se desarrolló en Italia y Alemania, de una ley que no se encuentra sometida a valores,
que, en este caso, en la dignidad humana y en el respeto de los derechos humanos.
Este proceso se ha visto reflejado no solo en las constituciones, sino también en las
formulaciones de otras partes del derecho. Dentro del tema que nos intereses en estre trabajo,
este proceso llevó a la creación de un derecho penal crítico, en el cual se desconfiaba de la
violencia que se ejercía a través del poder punitivo del Estado. La función punitiva, en efecto,
es una expresión del monopolio de la violencia legítima que ejerce el Estado, sin embargo, es
importante notar que este poder es sujeto de abuso, como lo prueba la historia de dictaduras
y acciones gubernamentales cuestionables en todas partes del mundo. Toda violencia está
vinculada a prácticas que, a menudo traen consecuencias que no se contemplan al principio.
El problema es que esta función punitiva es demasiado intensa y puede terminar en la
brutalidad, como lo puede ilustrar el ya reconocido problema de la violencia carcelaria. Uno
de los pensadores que ha hecho ver este problema es el italiano Luigi Ferrajoli quien en
su magna obra Derecho y razón: Teoría del garantismo penal (1995), subraya la intrínseca
brutalidad del derecho penal. En sus palabras:
el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una
intrínseca brutalidad que -hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La
pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una
segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una
colectividad organizada contra un individuo (Ferrajoli, 1995, p. 21).
Esta intrínseca brutalidad que menciona Ferrajoli, se ha visto agravada de manera notable
por una transformación autoritaria del derecho penal. Este se ha dado a pesar de la vigencia
formal de las constituciones basadas en los derechos humanos. Este proceso, que se va
desarrollando en diferentes países, según se van dando la necesidad, no se hizo presente en
Guatemala sino hasta en 1985, cuando se promulga la Constitución actualmente vigente. Este
texto constitucional, sin embargo, no ha sido eficaz para detener este proceso de distorsión
La exacerbación del poder punitivo en la actualidad
A partir de 1948, la historia del derecho se ha caracterizado por la aceptación de los cambios
conceptuales y jurídico-prácticos que trajo consigo la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Ese documento es un parteaguas en la historia del derecho a nivel mundial, puesto
que, siendo producto de un acuerdo internacional que surge después de una guerra que
causó millones de víctimas, se fue estableciendo de manera gradual, lenta pero segura, a
través del sistema organizado de naciones del mundo representado en la Organización de las
Naciones Unidas que se constituyó en el año de 1945 en la Ciudad de San Francisco. Con
este proceso se tomó plena conciencia de los peligros, ilustrados por el totalitarismo fascista
que se desarrolló en Italia y Alemania, de una ley que no se encuentra sometida a valores,
que, en este caso, en la dignidad humana y en el respeto de los derechos humanos.
Este proceso se ha visto reflejado no solo en las constituciones, sino también en las
formulaciones de otras partes del derecho. Dentro del tema que nos intereses en estre trabajo,
este proceso llevó a la creación de un derecho penal crítico, en el cual se desconfiaba de la
violencia que se ejercía a través del poder punitivo del Estado. La función punitiva, en efecto,
es una expresión del monopolio de la violencia legítima que ejerce el Estado, sin embargo, es
importante notar que este poder es sujeto de abuso, como lo prueba la historia de dictaduras
y acciones gubernamentales cuestionables en todas partes del mundo. Toda violencia está
vinculada a prácticas que, a menudo traen consecuencias que no se contemplan al principio.
El problema es que esta función punitiva es demasiado intensa y puede terminar en la
brutalidad, como lo puede ilustrar el ya reconocido problema de la violencia carcelaria. Uno
de los pensadores que ha hecho ver este problema es el italiano Luigi Ferrajoli quien en
su magna obra Derecho y razón: Teoría del garantismo penal (1995), subraya la intrínseca
brutalidad del derecho penal. En sus palabras:
el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una
intrínseca brutalidad que -hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La
pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una
segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una
colectividad organizada contra un individuo (Ferrajoli, 1995, p. 21).
Esta intrínseca brutalidad que menciona Ferrajoli, se ha visto agravada de manera notable
por una transformación autoritaria del derecho penal. Este se ha dado a pesar de la vigencia
formal de las constituciones basadas en los derechos humanos. Este proceso, que se va
desarrollando en diferentes países, según se van dando la necesidad, no se hizo presente en
Guatemala sino hasta en 1985, cuando se promulga la Constitución actualmente vigente. Este
texto constitucional, sin embargo, no ha sido eficaz para detener este proceso de distorsión
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202458
del derecho penal, lo cual agrava las tendencias poco democráticas del poder estatal en
nuestro país.
En consecuencia, la violencia de la sociedad guatemalteca sigue creciendo sin término. Por
ejemplo, el encarcelamiento masivo de los sectores más pobres de Guatemala, producto del
abuso de la prisión como castigo predliecto, ha hecho que en muchos casos las cárceles
se conviertan en lugares generadores de crimen. Incluso se han organizado mafias a partir
del mismo proceso de encarcelamiento masivo de ciudadanos, los cuales pierden su vida
socialmente útil dentro del sistema de justicia penal de Guatemala. Por lo tanto, es necesario,
ahora más que nunca, controlar el poder punitivo del Estado guatemalteco, como el de otros
Estados, para que este no se deje guiar por políticas tan severas como inefectivas. Se ha
comprobado, por ejemplo, que las políticas de mano dura ya no funcionan en el país, a
pesar de lo cual siguen siendo prometidas por políticos irresponsables que se aprovechan
del cansancio de la sociedad con la violencia y prometen acciones que, lejos de resolver el
problema, solo terminaran por agravarlo de manera cada vez más inmanejable.
Se puede notar, en consecuencias, que la inobservancia de los derechos humanos en el
ejercicio punitivo del Estado destaca por su total alejamiento de los principios humanitarios del
derecho. Se conculcan los derechos fundamentales de algunos ciudadanos y se maneja esto
de manera publicitaria a favor de gobernantes que después terminan ellos mismos involucrados
en actividades ilegales. Este hecho merece una explicación, la cual se proporciona en las
siguientes páginas.
Aspectos conflictivos de la constitucionalización del derecho penal
Generalmente, el derecho penal se ha ocupado del uso punitivo, cuyo ejercicio se ha reservado
a los organismos directores de la sociedad, como sucede en la actualidad con el Estado.
Como tal, ha estado presente desde tiempos antiguos, mostrando, a pesar de los evidentes
retrocesos, una evolución innegable, especialmente en el sentido de su racionalización. En
la antigüedad no existían mayores contemplaciones para aplicar los castigos más horribles.
Desde el surgimiento del liberalismo, proceso que destruye el Antiguo Régimen y que toma
lugar a finales del siglo XVIII, hubo un intento notable por construir una serie de limitaciones
normativas para el derecho penal. En este proceso destaca el trabajo del penalista italiano
César Bonesana, marques de Beccaria (1738-1794), quien se esforzó para evitar el barbarismo
del castigo penal. De este modo se fueron creando principios como el de inocencia, legalidad,
etc., normas destinadas a limitar la arbitrariedad del derecho penal que se habían heredado
del antiguo régimen absolutista. Estas garantías se fueron solidificando a medida que se
creó el Estado de derecho. En esta dirección, la humanización y racionalización del derecho
del derecho penal, lo cual agrava las tendencias poco democráticas del poder estatal en
nuestro país.
En consecuencia, la violencia de la sociedad guatemalteca sigue creciendo sin término. Por
ejemplo, el encarcelamiento masivo de los sectores más pobres de Guatemala, producto del
abuso de la prisión como castigo predliecto, ha hecho que en muchos casos las cárceles
se conviertan en lugares generadores de crimen. Incluso se han organizado mafias a partir
del mismo proceso de encarcelamiento masivo de ciudadanos, los cuales pierden su vida
socialmente útil dentro del sistema de justicia penal de Guatemala. Por lo tanto, es necesario,
ahora más que nunca, controlar el poder punitivo del Estado guatemalteco, como el de otros
Estados, para que este no se deje guiar por políticas tan severas como inefectivas. Se ha
comprobado, por ejemplo, que las políticas de mano dura ya no funcionan en el país, a
pesar de lo cual siguen siendo prometidas por políticos irresponsables que se aprovechan
del cansancio de la sociedad con la violencia y prometen acciones que, lejos de resolver el
problema, solo terminaran por agravarlo de manera cada vez más inmanejable.
Se puede notar, en consecuencias, que la inobservancia de los derechos humanos en el
ejercicio punitivo del Estado destaca por su total alejamiento de los principios humanitarios del
derecho. Se conculcan los derechos fundamentales de algunos ciudadanos y se maneja esto
de manera publicitaria a favor de gobernantes que después terminan ellos mismos involucrados
en actividades ilegales. Este hecho merece una explicación, la cual se proporciona en las
siguientes páginas.
Aspectos conflictivos de la constitucionalización del derecho penal
Generalmente, el derecho penal se ha ocupado del uso punitivo, cuyo ejercicio se ha reservado
a los organismos directores de la sociedad, como sucede en la actualidad con el Estado.
Como tal, ha estado presente desde tiempos antiguos, mostrando, a pesar de los evidentes
retrocesos, una evolución innegable, especialmente en el sentido de su racionalización. En
la antigüedad no existían mayores contemplaciones para aplicar los castigos más horribles.
Desde el surgimiento del liberalismo, proceso que destruye el Antiguo Régimen y que toma
lugar a finales del siglo XVIII, hubo un intento notable por construir una serie de limitaciones
normativas para el derecho penal. En este proceso destaca el trabajo del penalista italiano
César Bonesana, marques de Beccaria (1738-1794), quien se esforzó para evitar el barbarismo
del castigo penal. De este modo se fueron creando principios como el de inocencia, legalidad,
etc., normas destinadas a limitar la arbitrariedad del derecho penal que se habían heredado
del antiguo régimen absolutista. Estas garantías se fueron solidificando a medida que se
creó el Estado de derecho. En esta dirección, la humanización y racionalización del derecho
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penal fue un proceso que se realizó con anterioridad al desarrollo del derecho constitucional
moderno, es decir, el de 1948.
En este sentido, el constitucionalismo actual plantea un corte con el desarrollo del liberalismo
clásico, de tendencia individualista, sistema político dominante en la época moderna. El nuevo
constitucionalismo se verifica con el surgimiento de los derechos humanos, los cuales se
desarrollan cuando la comunidad mundial se percata de las limitaciones de la ley, especialmente
cuando esta no se sujeta a ciertos valores fundamentales. Los principios constitucionales
confirman muchas de las limitaciones clásicas de la función punitiva del Estado.
Surge un problema, sin embargo, cuando se comprueba que estas mismas garantías y
principios liberales son ignoradas en muchas jurisdicciones que se autoproclaman guiadas
por el ideal constitucional del derecho. Esta situación ha afectado a la legitimidad misma de los
sistemas penales. Este proceso lleva a una notable crisis del derecho penal. En este escenario
surgen escuelas jurídicas que se esfuerzan por consolidar la influencia de la Constitución en
los ordenamientos legales penales.
Ubicar al derecho penal dentro del Estado constitucional demanda una legitimación del poder
punitivo. Uno de los pensadores que describe las características de este proceso es de nuevo
Luigi Ferrajoli. En las palabras de este autor, su teoría del garantismo penal se propone:
contribuir a la reflexión sobre la crisis de legitimidad que embarga a los actuales sistemas
penales, y en particular al italiano, respecto de sus fundamentos filosóficos, políticos y
jurídicos. Tales fundamentos fueron puestos en gran parte - con el nacimiento del estado
moderno como «estado de derecho»- por el pensamiento jurídico ilustrado, que los identificó
con una compleja serie de vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano
frente al arbitrio punitivo. A pesar de haber sido incorporados a todas las constituciones
avanzadas, estos vínculos son ampliamente violados por las leyes ordinarias y todavía más
por las prácticas antiliberales que las mismas alimentan. La crisis, por otra parte, afecta
desde hace tiempo a los mismos fundamentos clásicos del derecho penal, ya porque son
inadecuados o, lo que es peor, porque no pueden ser satisfechos, porque han sido olvidados
y aplastados por orientaciones eficientistas y pragmáticas (Ferrajoli, 1995, p 21).
Durante la mayor parte del predominio del liberalismo se ha desarrollado la idea del Estado
legislativo de derecho. El mayor logro de este sistema es el de la codificación, llegándose
a concebir esta como prueba del desarrollo del derecho, de su racionalización efectiva. Sin
embargo, existe una violación sistemática, que ya se ha vuelvo común, de las garantías
y principios que rigen en el derecho penal y que ya se habían convertido, por su propia
racionalidad, en parte del Estado constitucional de derecho. Esto ha llevado a que el derecho
penal fue un proceso que se realizó con anterioridad al desarrollo del derecho constitucional
moderno, es decir, el de 1948.
En este sentido, el constitucionalismo actual plantea un corte con el desarrollo del liberalismo
clásico, de tendencia individualista, sistema político dominante en la época moderna. El nuevo
constitucionalismo se verifica con el surgimiento de los derechos humanos, los cuales se
desarrollan cuando la comunidad mundial se percata de las limitaciones de la ley, especialmente
cuando esta no se sujeta a ciertos valores fundamentales. Los principios constitucionales
confirman muchas de las limitaciones clásicas de la función punitiva del Estado.
Surge un problema, sin embargo, cuando se comprueba que estas mismas garantías y
principios liberales son ignoradas en muchas jurisdicciones que se autoproclaman guiadas
por el ideal constitucional del derecho. Esta situación ha afectado a la legitimidad misma de los
sistemas penales. Este proceso lleva a una notable crisis del derecho penal. En este escenario
surgen escuelas jurídicas que se esfuerzan por consolidar la influencia de la Constitución en
los ordenamientos legales penales.
Ubicar al derecho penal dentro del Estado constitucional demanda una legitimación del poder
punitivo. Uno de los pensadores que describe las características de este proceso es de nuevo
Luigi Ferrajoli. En las palabras de este autor, su teoría del garantismo penal se propone:
contribuir a la reflexión sobre la crisis de legitimidad que embarga a los actuales sistemas
penales, y en particular al italiano, respecto de sus fundamentos filosóficos, políticos y
jurídicos. Tales fundamentos fueron puestos en gran parte - con el nacimiento del estado
moderno como «estado de derecho»- por el pensamiento jurídico ilustrado, que los identificó
con una compleja serie de vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano
frente al arbitrio punitivo. A pesar de haber sido incorporados a todas las constituciones
avanzadas, estos vínculos son ampliamente violados por las leyes ordinarias y todavía más
por las prácticas antiliberales que las mismas alimentan. La crisis, por otra parte, afecta
desde hace tiempo a los mismos fundamentos clásicos del derecho penal, ya porque son
inadecuados o, lo que es peor, porque no pueden ser satisfechos, porque han sido olvidados
y aplastados por orientaciones eficientistas y pragmáticas (Ferrajoli, 1995, p 21).
Durante la mayor parte del predominio del liberalismo se ha desarrollado la idea del Estado
legislativo de derecho. El mayor logro de este sistema es el de la codificación, llegándose
a concebir esta como prueba del desarrollo del derecho, de su racionalización efectiva. Sin
embargo, existe una violación sistemática, que ya se ha vuelvo común, de las garantías
y principios que rigen en el derecho penal y que ya se habían convertido, por su propia
racionalidad, en parte del Estado constitucional de derecho. Esto ha llevado a que el derecho
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202460
penal se vaya alejando de su constitucionalización, como cabría de esperarse en la nueva
época que vive en el derecho. Cuando el Estado de derecho olvida sus fundamentos
axiológicos surge este grave problema. Como lo dice nuevamente Ferrajoli (1995):
la crisis del garantismo penal de matriz ilustrada no es sólo el producto de su fragilidad
epistemológica, sino también de la falta de claridad de sus fundamentos axiológicos. En
los siglos XVII y XVIII el derecho penal constituyó el terreno en el que principalmente fue
delineándose el modelo del estado de derecho. Fue con referencia al despotismo punitivo
como el iusnaturalismo ilustrado llevó adelante sus batallas contra la intolerancia política
y religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien régime. Y fue sobre todo a través de la
crítica de los sistemas penales y procesales como se fueron definiendo, ya lo veremos,
los valores de la cultura jurídica moderna: el respeto a la persona humana, los valores
«fundamentales» de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la
separación entre derecho y moral, la tolerancia, la libertad de conciencia y de palabra, los
límites a la actividad del estado y la función de tutela de los derechos de los ciudadanos
como su fuente primaria de legitimación (p. 24).
Como ya se ha visto, desde el punto de vista de la doctrina constitucional contemporánea,
la legitimidad de los sistemas penales empieza a cambiar después de la Segunda Guerra
Mundial. De manera progresiva se van desarrollando las implicaciones de dicho modelo
basada en valores fundamentales, entre los que destaca la dignidad humana, la cual había
sido violada ampliamente durante el tiempo del fascismo que llevó a la Segunda Guerra
Mundial, situación que se manifestó ampliamente con el derecho penal que fue desarrollado
de la manera más arbitraria por los nazis. La situación resultante es resumida por Blum
Carcelén (2016, p. 349) cuando dice que “las garantías penales procesales se expresan en un
sistema de prohibiciones indelegables para evitar el abuso del poder público y asimila en los
poderes privados esta situación, no admitiendo delegación, son indisponibles e inalienables,
reconociendo también otros derechos vitales y facultades”. Sin embargo, estos logros son
violados sin mayor explicación.
En este sentido, en la actualidad, ha surgido y se ha popularizado un derecho penal autoritario
que representa de hecho una inobservancia de las expectativas constitucionales actuales. El
derecho penal se vuelve más drástico porque se incremente su nivel de punibilidad. Entonces
se consolida la idea de que muchos de los problemas sociales pueden resolverse a través
de la aplicación del poder punitivo del Estado, lo cual se convierte en un error trágico. Sin
embargo, esta idea se va diseminando en la sociedad, y hasta en el ámbito judicial. Se vuelve
fuerte la creencia de que el derecho penal debe ser más enérgico y no tener contemplaciones
con aquellos que violan las reglas establecidas en el orden penal de un país.
penal se vaya alejando de su constitucionalización, como cabría de esperarse en la nueva
época que vive en el derecho. Cuando el Estado de derecho olvida sus fundamentos
axiológicos surge este grave problema. Como lo dice nuevamente Ferrajoli (1995):
la crisis del garantismo penal de matriz ilustrada no es sólo el producto de su fragilidad
epistemológica, sino también de la falta de claridad de sus fundamentos axiológicos. En
los siglos XVII y XVIII el derecho penal constituyó el terreno en el que principalmente fue
delineándose el modelo del estado de derecho. Fue con referencia al despotismo punitivo
como el iusnaturalismo ilustrado llevó adelante sus batallas contra la intolerancia política
y religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien régime. Y fue sobre todo a través de la
crítica de los sistemas penales y procesales como se fueron definiendo, ya lo veremos,
los valores de la cultura jurídica moderna: el respeto a la persona humana, los valores
«fundamentales» de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la
separación entre derecho y moral, la tolerancia, la libertad de conciencia y de palabra, los
límites a la actividad del estado y la función de tutela de los derechos de los ciudadanos
como su fuente primaria de legitimación (p. 24).
Como ya se ha visto, desde el punto de vista de la doctrina constitucional contemporánea,
la legitimidad de los sistemas penales empieza a cambiar después de la Segunda Guerra
Mundial. De manera progresiva se van desarrollando las implicaciones de dicho modelo
basada en valores fundamentales, entre los que destaca la dignidad humana, la cual había
sido violada ampliamente durante el tiempo del fascismo que llevó a la Segunda Guerra
Mundial, situación que se manifestó ampliamente con el derecho penal que fue desarrollado
de la manera más arbitraria por los nazis. La situación resultante es resumida por Blum
Carcelén (2016, p. 349) cuando dice que “las garantías penales procesales se expresan en un
sistema de prohibiciones indelegables para evitar el abuso del poder público y asimila en los
poderes privados esta situación, no admitiendo delegación, son indisponibles e inalienables,
reconociendo también otros derechos vitales y facultades”. Sin embargo, estos logros son
violados sin mayor explicación.
En este sentido, en la actualidad, ha surgido y se ha popularizado un derecho penal autoritario
que representa de hecho una inobservancia de las expectativas constitucionales actuales. El
derecho penal se vuelve más drástico porque se incremente su nivel de punibilidad. Entonces
se consolida la idea de que muchos de los problemas sociales pueden resolverse a través
de la aplicación del poder punitivo del Estado, lo cual se convierte en un error trágico. Sin
embargo, esta idea se va diseminando en la sociedad, y hasta en el ámbito judicial. Se vuelve
fuerte la creencia de que el derecho penal debe ser más enérgico y no tener contemplaciones
con aquellos que violan las reglas establecidas en el orden penal de un país.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202461
La razón para llegar a esta situación es que ha creado una situación de alarma por los diversos
peligros que enfrentan las sociedades. Los niveles de violencia suben y las personas optan
por las soluciones fáciles. Naturalmente, este sentimiento de inseguridad alimenta medidas
de endurecimiento del derecho penal por parte de los políticos. En este sentido, como lo dice
el penalista ecuatoriano Pazmiño (2016):
La emergencia de nuevos tipos penales y la restricción de garantías procesales pueden
enviar un mensaje reducido y equivocado a los jueces acerca del fin del estado de derecho.
Significantes vacíos como la “alta peligrosidad” o la “actitud sospechosa” del procesado
pueden negar en la práctica la vigencia de los derechos fundamentales. Por el contrario, la
noción de un proceso penal con garantías invoca a la actividad de la defensa a estar vigilante
de la aplicación de los mínimos estándares del debido proceso como lo es la presunción
de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, el real funcionamiento del contradictorio, la
garantía de una igualdad de armas, la oralidad y publicidad del juicio, entre otras.
El asunto no es de pequeñas consecuencias, debido a que, en el Estado constitucional, los
jueces cumplen un papel fundamental, precisamente en la defensa de las garantías del debido
proceso, y, desde luego, los derechos de las víctimas. En efecto, la protección de los derechos
fundamentales (que incluyen los derechos humanos), especialmente de los imputados, son
un asunto cuya defensa corresponde a los jueces. Por esta razón se le presta particular
atención a la tutela judicial efectiva de los derechos. Sin embargo, esta no se ha realizado en
la medida en que se espera dentro del Estado constitucional de derecho, precisamente en la
medida en que el mismo Estado constitucional está en crisis, como lo comprueba la violación
de derechos humanos a la salud en la actual crisis del coronavirus. En consecuencia, surge
un problema de legitimidad del uso punitivo del Estado.
Problemas en la limitación del poder punitivo en el Estado constitucional
Como se decía en la sección anterior, desde hace algún tiempo, el derecho penal se ha
vuelto más severo y considera que la imposición de castigos sirve para neutralizar a los
transgresores de las normas establecidas por la sociedad. Este se aplica a un mayor número
de faltas y desviaciones, llegando muchas veces a condenar a personas por sus características
personales (derecho de autor) y dictando medidas de seguridad que van en contra de la
presunción de inocencia. Se ignoran los aspectos sociológicos de la delincuencia.
Estas tendencias son preocupantes, puesto que siempre se ha pensado que el derecho
penal debiera ser subsidiario a otros medios para resolver los problemas. Este rasgo debería
La razón para llegar a esta situación es que ha creado una situación de alarma por los diversos
peligros que enfrentan las sociedades. Los niveles de violencia suben y las personas optan
por las soluciones fáciles. Naturalmente, este sentimiento de inseguridad alimenta medidas
de endurecimiento del derecho penal por parte de los políticos. En este sentido, como lo dice
el penalista ecuatoriano Pazmiño (2016):
La emergencia de nuevos tipos penales y la restricción de garantías procesales pueden
enviar un mensaje reducido y equivocado a los jueces acerca del fin del estado de derecho.
Significantes vacíos como la “alta peligrosidad” o la “actitud sospechosa” del procesado
pueden negar en la práctica la vigencia de los derechos fundamentales. Por el contrario, la
noción de un proceso penal con garantías invoca a la actividad de la defensa a estar vigilante
de la aplicación de los mínimos estándares del debido proceso como lo es la presunción
de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, el real funcionamiento del contradictorio, la
garantía de una igualdad de armas, la oralidad y publicidad del juicio, entre otras.
El asunto no es de pequeñas consecuencias, debido a que, en el Estado constitucional, los
jueces cumplen un papel fundamental, precisamente en la defensa de las garantías del debido
proceso, y, desde luego, los derechos de las víctimas. En efecto, la protección de los derechos
fundamentales (que incluyen los derechos humanos), especialmente de los imputados, son
un asunto cuya defensa corresponde a los jueces. Por esta razón se le presta particular
atención a la tutela judicial efectiva de los derechos. Sin embargo, esta no se ha realizado en
la medida en que se espera dentro del Estado constitucional de derecho, precisamente en la
medida en que el mismo Estado constitucional está en crisis, como lo comprueba la violación
de derechos humanos a la salud en la actual crisis del coronavirus. En consecuencia, surge
un problema de legitimidad del uso punitivo del Estado.
Problemas en la limitación del poder punitivo en el Estado constitucional
Como se decía en la sección anterior, desde hace algún tiempo, el derecho penal se ha
vuelto más severo y considera que la imposición de castigos sirve para neutralizar a los
transgresores de las normas establecidas por la sociedad. Este se aplica a un mayor número
de faltas y desviaciones, llegando muchas veces a condenar a personas por sus características
personales (derecho de autor) y dictando medidas de seguridad que van en contra de la
presunción de inocencia. Se ignoran los aspectos sociológicos de la delincuencia.
Estas tendencias son preocupantes, puesto que siempre se ha pensado que el derecho
penal debiera ser subsidiario a otros medios para resolver los problemas. Este rasgo debería
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202462
haberse hecho más importante con el desarrollo del derecho constitucional. En términos
generales, esto apunta a una crisis en el mismo sistema de constitucionalidad. En efecto,
gran parte de la delincuencia, como lo ha demostrado el derecho penal crítico, tiene en su
raíz a los problemas sociales que afectan de manera desmesurada a los sectores menos
favorecidos de la sociedad, los cuales verían una situación mejor si el derecho constitucional
fuese realmente eficaz. En ese sentido, el derecho penal, liberado de las restricciones
constitucionales, tiene consecuencias negativas que, de no ser controladas adecuadamente,
puede llevar a un aumento de la violencia social.
Uno de estos ejemplos, de sistemas que violan abiertamente las restricciones constitucionales,
lo constituye el llamado “derecho penal del enemigo”, el cual ha sido desarrollado por el penalista
alemán Günther Jakobs. Las controversiales ideas de este penalista han sido objeto de muchas
críticas, aunque sus ideas parecen haber sido implementadas en muchos países, siguiendo el
clamor de seguridad que surge de las sociedades contemporáneas. Este es un derecho penal
de autor y no de acto, “neutraliza” a los causantes de problemas para que no cometan actos que
vulneren a la sociedad. Es un derecho concentrado en los individuos “peligrosos” a los que se
les niegan los derechos del ciudadano. Como lo dice López Capdevilla (2015):
En las últimas décadas se está consolidando en distintos países democráticos, incluyendo
España, un Derecho penal destinado, no a la resocialización, sino a la inocuización de
unos determinados tipos de delincuentes, que son catalogados como enemigos e incluso
como no-personas. Este Derecho penal ha sido llamado en la doctrina "Derecho penal del
enemigo", siendo el principal y más conocido defensor de este modelo Günther Jakobs.
En consecuencia, los derechos penales y las garantías del debido proceso no se aplican a los
imputados: ciertas personas se encuentran sujetas a una custodia se seguridad permanente.
La culminación de este proceso ha sido el uso exagerado de una cárcel que pierde su
función de rehabilitación social de los delincuentes. Como se ha visto, esto ha llevado al
empeoramiento de la violencia social. En el caso de países como Guatemala, por ejemplo, las
cárceles son centros de generación de delincuencia la cual desemboca en terribles episodios
de violencia, como lo muestran los frecuentes amotinamientos.
¿Cómo ha sido posible tal situación dentro de la época de la constitucionalización de los
derechos? Se ha dado un problema de desconstitucionalización de los órdenes jurídicos,
el cual ha impedido la ulterior realización de los derechos constitucionales. Entre estos se
ha dado una derogación sociológica de las cartas constitucionales porque los miembros
de la sociedad exigen castigos sin contemplaciones para los presuntos delincuentes. Esta
derogación se refleja en un poder punitivo sin límites.
haberse hecho más importante con el desarrollo del derecho constitucional. En términos
generales, esto apunta a una crisis en el mismo sistema de constitucionalidad. En efecto,
gran parte de la delincuencia, como lo ha demostrado el derecho penal crítico, tiene en su
raíz a los problemas sociales que afectan de manera desmesurada a los sectores menos
favorecidos de la sociedad, los cuales verían una situación mejor si el derecho constitucional
fuese realmente eficaz. En ese sentido, el derecho penal, liberado de las restricciones
constitucionales, tiene consecuencias negativas que, de no ser controladas adecuadamente,
puede llevar a un aumento de la violencia social.
Uno de estos ejemplos, de sistemas que violan abiertamente las restricciones constitucionales,
lo constituye el llamado “derecho penal del enemigo”, el cual ha sido desarrollado por el penalista
alemán Günther Jakobs. Las controversiales ideas de este penalista han sido objeto de muchas
críticas, aunque sus ideas parecen haber sido implementadas en muchos países, siguiendo el
clamor de seguridad que surge de las sociedades contemporáneas. Este es un derecho penal
de autor y no de acto, “neutraliza” a los causantes de problemas para que no cometan actos que
vulneren a la sociedad. Es un derecho concentrado en los individuos “peligrosos” a los que se
les niegan los derechos del ciudadano. Como lo dice López Capdevilla (2015):
En las últimas décadas se está consolidando en distintos países democráticos, incluyendo
España, un Derecho penal destinado, no a la resocialización, sino a la inocuización de
unos determinados tipos de delincuentes, que son catalogados como enemigos e incluso
como no-personas. Este Derecho penal ha sido llamado en la doctrina "Derecho penal del
enemigo", siendo el principal y más conocido defensor de este modelo Günther Jakobs.
En consecuencia, los derechos penales y las garantías del debido proceso no se aplican a los
imputados: ciertas personas se encuentran sujetas a una custodia se seguridad permanente.
La culminación de este proceso ha sido el uso exagerado de una cárcel que pierde su
función de rehabilitación social de los delincuentes. Como se ha visto, esto ha llevado al
empeoramiento de la violencia social. En el caso de países como Guatemala, por ejemplo, las
cárceles son centros de generación de delincuencia la cual desemboca en terribles episodios
de violencia, como lo muestran los frecuentes amotinamientos.
¿Cómo ha sido posible tal situación dentro de la época de la constitucionalización de los
derechos? Se ha dado un problema de desconstitucionalización de los órdenes jurídicos,
el cual ha impedido la ulterior realización de los derechos constitucionales. Entre estos se
ha dado una derogación sociológica de las cartas constitucionales porque los miembros
de la sociedad exigen castigos sin contemplaciones para los presuntos delincuentes. Esta
derogación se refleja en un poder punitivo sin límites.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202463
En este contexto, muchas veces el derecho penal se rige por los criterios ideados por políticos
que desean satisfacer el clamor ciudadano por la protección, dando lugar a lo que se ha
llamado “populismo punitivo”, instrumento preferido de los políticos que se quieren aprovechar
del sentimiento de inseguridad de la ciudadanía. Estos proyectos y promesas han fallado
de manera sistemática y sin embargo, siguen siendo usados de una manera constante,
mostrando la forma en que las sociedades olvidan las lecciones de la historia política de los
recientes años. Como lo dice el constitucionalista argentino Néstor Pedro Sagúes (2016):
se sostiene que el incumplimiento, la desnaturalización o la violación reiterados de reglas
constitucionales, no sancionados por los custodios de la supremacía constitucional, puede
provocar en determinados casos la abrogación sociológica, por desuetudo, de las normas en
cuestión. Según situaciones que varían de país en país, es factible que tramos significativos
de la Constitución queden así desconstitucionalizados. En homenaje a la verdad, cabe
constatar esas exclusiones de reglas constitucionales, más allá de lo lamentable que sea el
proceso de desconocimiento de cláusulas de la Ley suprema (p. 100).
El problema, pues, está en la abrogación sociológica de las normas constitucionales.
Este tiene raíces culturales que a veces se encuentran en la historia violenta de algunos
países. Por esta razón, la violencia se ve con mayor virulencia en países como Colombia
y Guatemala, los cuales tuvieron enfrentamientos armados que duraron varias décadas y
que dejaron profundas huellas en las poblaciones respectivas, en especial, respecto a una
violencia que se manifiesta, por ejemplo, en la actitud de escepticismo respeto a los derechos
fundamentales. En el caso de las sociedades desarrolladas el fenómeno se ha dado por el
terror de las actividades terroristas, cuyo ejemplo más ilustrativo son los ataques de radicales
musulmanes a los Estados Unidos en septiembre de 2011, los cuales han provocado un
refuerzo de las medidas de prevención y vigilancia, los cuales en algunos casos violan los
derechos de la ciudadanía de estos países.
Conclusión
En la vida real de países como Guatemala, y en otros países en diferentes grados, la
situación de aplicación del derecho penal no ha mejorado como cabría esperar. Se han
seguido las tendencias mundiales de endurecimiento del derecho penal a costa de sus
límites constitucionales, especialmente en el ámbito de control del crimen organizado. En
consecuencia, se puede decir que existe una especie de desconstitucionalización general
que afecta al derecho.
En este contexto, muchas veces el derecho penal se rige por los criterios ideados por políticos
que desean satisfacer el clamor ciudadano por la protección, dando lugar a lo que se ha
llamado “populismo punitivo”, instrumento preferido de los políticos que se quieren aprovechar
del sentimiento de inseguridad de la ciudadanía. Estos proyectos y promesas han fallado
de manera sistemática y sin embargo, siguen siendo usados de una manera constante,
mostrando la forma en que las sociedades olvidan las lecciones de la historia política de los
recientes años. Como lo dice el constitucionalista argentino Néstor Pedro Sagúes (2016):
se sostiene que el incumplimiento, la desnaturalización o la violación reiterados de reglas
constitucionales, no sancionados por los custodios de la supremacía constitucional, puede
provocar en determinados casos la abrogación sociológica, por desuetudo, de las normas en
cuestión. Según situaciones que varían de país en país, es factible que tramos significativos
de la Constitución queden así desconstitucionalizados. En homenaje a la verdad, cabe
constatar esas exclusiones de reglas constitucionales, más allá de lo lamentable que sea el
proceso de desconocimiento de cláusulas de la Ley suprema (p. 100).
El problema, pues, está en la abrogación sociológica de las normas constitucionales.
Este tiene raíces culturales que a veces se encuentran en la historia violenta de algunos
países. Por esta razón, la violencia se ve con mayor virulencia en países como Colombia
y Guatemala, los cuales tuvieron enfrentamientos armados que duraron varias décadas y
que dejaron profundas huellas en las poblaciones respectivas, en especial, respecto a una
violencia que se manifiesta, por ejemplo, en la actitud de escepticismo respeto a los derechos
fundamentales. En el caso de las sociedades desarrolladas el fenómeno se ha dado por el
terror de las actividades terroristas, cuyo ejemplo más ilustrativo son los ataques de radicales
musulmanes a los Estados Unidos en septiembre de 2011, los cuales han provocado un
refuerzo de las medidas de prevención y vigilancia, los cuales en algunos casos violan los
derechos de la ciudadanía de estos países.
Conclusión
En la vida real de países como Guatemala, y en otros países en diferentes grados, la
situación de aplicación del derecho penal no ha mejorado como cabría esperar. Se han
seguido las tendencias mundiales de endurecimiento del derecho penal a costa de sus
límites constitucionales, especialmente en el ámbito de control del crimen organizado. En
consecuencia, se puede decir que existe una especie de desconstitucionalización general
que afecta al derecho.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202464
El poder punitivo no se ha sujeto al Estado constitucional y los límites punitivos no ha echado
raíces y, en consecuencia, persisten los problemas de irrespeto de las garantías. De ahí
que todavía sigan siendo populares las políticas de mano dura que, por otro lado, ya han
demostrado su incapacidad para erradicar los problemas de la delincuencia. De hecho,
las políticas de “mano dura” continúan ganando popularidad a costa de la vigencia de las
garantías que, al final, también benefician a todos los sectores de las sociedades que no
alcanzan a vislumbrar las consecuencias negativas que trae consigo la inobservancia de las
normas constitucionales. De este modo, los problemas sociales, que son caldo de cultivo de
la delincuencia de todo tipo, siguen en acelerado desarrollo.
El derecho penal vigente se ha concentrado, especialmente, en los sectores pobres, sin tomar
en cuenta otros tipos de criminalidad como lo es la de cuello blanco, es decir, la ejercida por
los altos sectores de la sociedad. Detrás de este se encuentran visiones ya superadas del
proceso penal que, sin embargo, son reacias a la incorporación de los diversos aspectos,
tanto substantivos como adjetivos, del derecho constitucional contemporáneo.
El resultado es que la violencia aumenta, en lugar de disminuir. Esta situación se ilustra
de manera evidente con el problema del hacinamiento carcelario, lo cual hace perder a la
cárcel la supuesta tarea de rehabilitar al delincuente para que este puede reincorporarse a la
sociedad que lo ha castigo. La evidencia en sentido contrario es grande y debe actuarse en
consecuencia. De otra manera, se tendrá que enfrentar problemas más graves de violencia
en un futuro no muy lejano. Los sangrientos amotinamientos en las cárceles, así como las
actividades de extorsión y sicariato que surgen de las cárceles son una muestra palpable de
este fenómeno.
Muchas personas en Guatemala piensan que los derechos humanos solo sirven para proteger
a los delincuentes. Lamentablemente, esta perspectiva es profundamente errónea y trágica
en sus consecuencias a todo nivel. Esta situación empeora el panorama, puesto que las
personas entonces dejan de luchar por sus derechos humanos. Esto se puede ilustrar con la
pasividad de muchas personas en Guatemala respecto a su derecho a la salud en la actual
pandemia del coronavirus.
Consideramos que es necesario una reforma real del derecho penal en el país. De otro modo,
seguirá la violencia y la ingobernabilidad del sistema, creando otros focos de descontento
social que puedan llevar, de manera eventual, a un estallido social sin precedentes en la
historia nacional y la de otros países. De hecho, sin embargo, los problemas se agravan y no
aparecen soluciones que se encuentren a disposición de los ciudadanos.
El poder punitivo no se ha sujeto al Estado constitucional y los límites punitivos no ha echado
raíces y, en consecuencia, persisten los problemas de irrespeto de las garantías. De ahí
que todavía sigan siendo populares las políticas de mano dura que, por otro lado, ya han
demostrado su incapacidad para erradicar los problemas de la delincuencia. De hecho,
las políticas de “mano dura” continúan ganando popularidad a costa de la vigencia de las
garantías que, al final, también benefician a todos los sectores de las sociedades que no
alcanzan a vislumbrar las consecuencias negativas que trae consigo la inobservancia de las
normas constitucionales. De este modo, los problemas sociales, que son caldo de cultivo de
la delincuencia de todo tipo, siguen en acelerado desarrollo.
El derecho penal vigente se ha concentrado, especialmente, en los sectores pobres, sin tomar
en cuenta otros tipos de criminalidad como lo es la de cuello blanco, es decir, la ejercida por
los altos sectores de la sociedad. Detrás de este se encuentran visiones ya superadas del
proceso penal que, sin embargo, son reacias a la incorporación de los diversos aspectos,
tanto substantivos como adjetivos, del derecho constitucional contemporáneo.
El resultado es que la violencia aumenta, en lugar de disminuir. Esta situación se ilustra
de manera evidente con el problema del hacinamiento carcelario, lo cual hace perder a la
cárcel la supuesta tarea de rehabilitar al delincuente para que este puede reincorporarse a la
sociedad que lo ha castigo. La evidencia en sentido contrario es grande y debe actuarse en
consecuencia. De otra manera, se tendrá que enfrentar problemas más graves de violencia
en un futuro no muy lejano. Los sangrientos amotinamientos en las cárceles, así como las
actividades de extorsión y sicariato que surgen de las cárceles son una muestra palpable de
este fenómeno.
Muchas personas en Guatemala piensan que los derechos humanos solo sirven para proteger
a los delincuentes. Lamentablemente, esta perspectiva es profundamente errónea y trágica
en sus consecuencias a todo nivel. Esta situación empeora el panorama, puesto que las
personas entonces dejan de luchar por sus derechos humanos. Esto se puede ilustrar con la
pasividad de muchas personas en Guatemala respecto a su derecho a la salud en la actual
pandemia del coronavirus.
Consideramos que es necesario una reforma real del derecho penal en el país. De otro modo,
seguirá la violencia y la ingobernabilidad del sistema, creando otros focos de descontento
social que puedan llevar, de manera eventual, a un estallido social sin precedentes en la
historia nacional y la de otros países. De hecho, sin embargo, los problemas se agravan y no
aparecen soluciones que se encuentren a disposición de los ciudadanos.
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202465
En consecuencia, deben cambiarse muchas políticas criminales que no respetan las
garantías constitucionales. Para lograr este objetivo debe erradicarse la corrupción dentro
de la institucionalidad jurídica y política del país. Son objetivos difíciles de conseguir, pero
absolutamente necesarios. De otro modo la situación seguirá empeorando hasta límites
desconocidos. Por esta razón, se presta particular atención a la educación constitucional,
la cual puede hacer comprender a la ciudadanía el verdadero valor de vivir bajo un sistema
constitucional realmente eficaz y funcional. Esta educación haría comprender a los miembros
de la sociedad qué significa vivir bajo un orden constitucional basado en el respeto de la
dignidad humana en todas sus dimensiones. Este, en conclusión, es un factor inexplorado
que puede tener consecuencias positivas para alcanzar un mejor nivel de vida a todo nivel en
países con tantos problemas como Guatemala.
Bibliografía
Blum Carcelén, J. (2016). La constitucionalización del derecho penal. En: Temas penales, edición
de G. Terán. Quito: Corte Nacional de Justicia del Ecuador. https://www.cortenacional.gob.
ec/cnj/images/Produccion_CNJ/temas%20penales/Temas%20penales%201.pdf
Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Traducción de varios autores. Madrid: Editorial Trotta.
https://clea.edu.mx/biblioteca/files/original/5694a779b4871166c0edb73b407c9529.pdf
López Capdevilla, J. (2015). Derecho penal del enemigo: La sombra del autoritarismo en la
Política Criminal contemporánea. Trabajo final de grado. Universidad Autónoma de
Barcelona. https://ddd.uab.cat/record/133006.
Pazmiño, E. (2016). Los principios constitucionales del proceso penal y la defensoría pública. En:
Temas penales, edición de G. Terán. Quito: Corte Nacional de Justicia del Ecuador. https://
www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/Produccion_CNJ/temas%20penales/Temas%20
penales%201.pdf
Sagüés, N. P. (2016). La constitución bajo tensión. Querétaro, México: Instituto de Investigaciones
Constitucionales del Estado de Querétaro. https://www.corteidh.or.cr/tablas/32387.pdf
Zagrebelsky, G. (2016). El derecho dúctil: Ley, derechos y justicia. Undécima edición.Traducción
de Marina Gascón. Madrid: Editorial Trotta. https://www.academia.edu/31356111/
GUSTAVO_ZAGREBELSKY_El_Derecho_Ductil
En consecuencia, deben cambiarse muchas políticas criminales que no respetan las
garantías constitucionales. Para lograr este objetivo debe erradicarse la corrupción dentro
de la institucionalidad jurídica y política del país. Son objetivos difíciles de conseguir, pero
absolutamente necesarios. De otro modo la situación seguirá empeorando hasta límites
desconocidos. Por esta razón, se presta particular atención a la educación constitucional,
la cual puede hacer comprender a la ciudadanía el verdadero valor de vivir bajo un sistema
constitucional realmente eficaz y funcional. Esta educación haría comprender a los miembros
de la sociedad qué significa vivir bajo un orden constitucional basado en el respeto de la
dignidad humana en todas sus dimensiones. Este, en conclusión, es un factor inexplorado
que puede tener consecuencias positivas para alcanzar un mejor nivel de vida a todo nivel en
países con tantos problemas como Guatemala.
Bibliografía
Blum Carcelén, J. (2016). La constitucionalización del derecho penal. En: Temas penales, edición
de G. Terán. Quito: Corte Nacional de Justicia del Ecuador. https://www.cortenacional.gob.
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Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Traducción de varios autores. Madrid: Editorial Trotta.
https://clea.edu.mx/biblioteca/files/original/5694a779b4871166c0edb73b407c9529.pdf
López Capdevilla, J. (2015). Derecho penal del enemigo: La sombra del autoritarismo en la
Política Criminal contemporánea. Trabajo final de grado. Universidad Autónoma de
Barcelona. https://ddd.uab.cat/record/133006.
Pazmiño, E. (2016). Los principios constitucionales del proceso penal y la defensoría pública. En:
Temas penales, edición de G. Terán. Quito: Corte Nacional de Justicia del Ecuador. https://
www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/Produccion_CNJ/temas%20penales/Temas%20
penales%201.pdf
Sagüés, N. P. (2016). La constitución bajo tensión. Querétaro, México: Instituto de Investigaciones
Constitucionales del Estado de Querétaro. https://www.corteidh.or.cr/tablas/32387.pdf
Zagrebelsky, G. (2016). El derecho dúctil: Ley, derechos y justicia. Undécima edición.Traducción
de Marina Gascón. Madrid: Editorial Trotta. https://www.academia.edu/31356111/
GUSTAVO_ZAGREBELSKY_El_Derecho_Ductil
Revista Diversidad Científica Vol. 4 No. 2 Año 202466
Sobre el autor
Jhony Alberto Solis Lucero
Abogado y Notario, con grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
egresado de la universidad Da Vinci De Guatemala, con estudios en post grado de Maestría
en Derecho Penal, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales del Centro Universitario de
Oriente –CUNORI-, Defensor Público del Instituto de la Defensa Pública Penal, con sede en
el municipio de Santa Catarina Mita, departamento de Jutiapa.
Financiamiento de la investigación
Con recursos propios.
Declaración de intereses
Declara no tener ningún conflicto de intereses, que puedan haber influido en los resultados
obtenidos o las interpretaciones propuestas.
Declaración de consentimiento informado
El estudio se realizó respetando el Código de ética y buenas prácticas editoriales de publicación.
Derechos de uso
Copyright (c) 2024 Jhony Alberto Solis Lucero
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ble, pero no de forma tal que sugiera que tiene el apoyo del licenciante o lo recibe por el
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Sobre el autor
Jhony Alberto Solis Lucero
Abogado y Notario, con grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
egresado de la universidad Da Vinci De Guatemala, con estudios en post grado de Maestría
en Derecho Penal, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales del Centro Universitario de
Oriente –CUNORI-, Defensor Público del Instituto de la Defensa Pública Penal, con sede en
el municipio de Santa Catarina Mita, departamento de Jutiapa.
Financiamiento de la investigación
Con recursos propios.
Declaración de intereses
Declara no tener ningún conflicto de intereses, que puedan haber influido en los resultados
obtenidos o las interpretaciones propuestas.
Declaración de consentimiento informado
El estudio se realizó respetando el Código de ética y buenas prácticas editoriales de publicación.
Derechos de uso
Copyright (c) 2024 Jhony Alberto Solis Lucero
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